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형법

최종 변경일자: 2014-12-27 19:36:01 Contributors

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목차

1. 개요
2. 형법의 역사
3. 형법의 성격
4. 수험 과목
5. 관련 항목


1. 개요

刑法 / criminal law

무엇이 범죄이고, 그것에 대해 어떠한 형벌을 과할 것인가를 규정한 법률(1953.9.18. 법률 293호). 어떤 행위가 처벌되고 그 처벌은 어느 정도이며 어떤 종류의 것인가를 규정한다. 삶을 살면서 엮여서는 안될 1순위 법률이기도 하다.

범죄에 대하여 귀속될 효과로서는 보통 형벌과 보안처분이 생각되고 있으나, 대한민국의 경우, 1953년에 법률 293호로써 제정된 '형법'에는 보안처분에 관한 규정은 의식적으로 보류되었으므로, 대한민국 형법상으로는 범죄에 대한 효과로서 형벌만 인정되어 있는 것이 된다. (다만 소년원치료감호소를 보안처분으로 보기도 한다.)

형법이 규정하고 있는 범죄와 형벌(또는 보안처분)은 별개의 개념이 아니라 서로 밀접한 관계를 가지고 있는 개념이다. 따라서 형법이라는 명칭도 국가에 따라 형법(Strafrecht, droit penal) 또는 범죄법(criminal law, droit criminel)이라는 용어가 구분 없이 사용되고 있다. 형법이란 범죄와 형벌 가운데 법률효과인 형벌에 중점을 둔 명칭에 지나지 않는다.


그리고 일반인의 인식과는 다르게 형법은 사회를 최소한으로 규율한다. 바꿔 말 하면 최후의 수단이지 최선의 수단이 아니라는 얘기(형법의 보충성). 사실대로 말하면 "법은 최소한의 도덕"이란 명제에서 법의 이미지를 차지하고 있는 것 중 대부분이 형법이다. 이 것은 구체적으로 도덕률 등 기타의 사회적 제재를 제외한 공적 제재를 최소한으로 규정한 것이 형법이라는 것이다. 한마디로 형법에서 하지말라는 것(죄)외에는 사회적으로 비난받을지언정 공권력이 처벌하지는 못한다는 이야기이다. 하지만 이는 형법에 따른 처벌을 받지 않는다는 것이지 행정법에 따른 제재(과징금, 과태료 등등)가 없다는 것은 아니므로 주의해야 한다. 예컨대 불법주차를 하는 경우 업무방해 등의 요건에 해당하지 않으면 형사처벌을 받지 않지만 과태료가 나올 수 있다는 것.

2. 형법의 역사

한국에는 옛날부터 중국 당률(唐律)[1]의 영향을 받은 각종 처벌 법규가 시행되어왔으며, 조선 시대에는 경국대전과 대명률을 형벌에 적용하였다. 한국에 서양의 형법이 계수되기 시작한 것은 1911년의 조선형사령 이후부터이다. 여기에서는 독일의 형법을 모방한 일본 형법을 그대로 의용하였던 것이다(소위 '구형법'). 8 ·15광복 후에도 1953년까지 군정법령에 의하여 그대로 의용[2] 하다가 1953년에 한국 형법이 제정되었으며, 그 해 10월 3일부터 시행되었다.[3]

53년에 제정되고 시행된 대한민국 형법은 일제시대의 구형법(일본형법)에 비하여 범인의 주관적 측면[4] 을 더 많이 고려하였고, 개인적 법익을 침해한 범죄에 대해서는 눈에 띄게 관대한 처벌을 규정한 반면에, 국가적 법익을 침해한 범죄에 대해서는 엄중하게 처벌하는 경향[5]을 나타내고 있다는 점을 들 수 있다.

3. 형법의 성격


  • 가언규범성 - 범죄를 조건으로 하여 이에 대한 법적 효과로서 형벌을 과하는 가언(假言)규범
  • 행위규범성 - 일반국민에게 일정한 행위를 금지 또는 명령함으로써 행위규범을 제시
  • 재판규범성 - 법관의 사법활동을 규제하는 재판규범으로서의 성격
  • 평가규범성 - 어떠한 행위가 형법상 무가치한 행위인가에 대한 객관적인 가치판단을 내리고 있음
  • 의사결정규범성 - 수범자인 국민에 대하여 의사결정기준으로 작용

4. 수험 과목

사법시험, 법무사, 법원행시, 입법고시, 경찰, 법원 9급 공채 시험등에서 반영하며 특히 사법시험에서는 2차의 경우 의외로 과락률이 높다. 민법보다야 낫지만 그나마 다행인건 형사사건을 다루기 때문에 범죄 문제에 관심이 많으면 공부하기가 어느정도 수월해진다. 하지만 주관식 서술형의 경우 사실관계 하나 잘못 이해해버리는 순간 나의 답안지는 안드로메다행 KTX에 올라타는 꼴이지만 정작 본인은 뭘 잘못 쓴 건지 모르는 경우도 적지 않다는 거 변호사시험에서는 형사소송법과 합쳐 형사법이라는 과목으로 시험을 보는데, 민사법보다는 쉽다는 평가를 받는다.

5. 관련 항목

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  • [1] 일반적으로는 율령이라고 알고 있을 것이다. 그래, 이세민이 배포한 그거.
  • [2] 정확히는 광복 전 마지막 개정인 1941년도 ver.의 일본형법. 따라서 패전후 1947년 천황관련 가중처벌, 간통죄 등이 삭제되어 민주적으로 변한 일본형법과 달리 이쪽은 태평양전쟁시대의 빡세진 형법을 그대로 의용하고 있었다. 물론 천황관련죄는 상식적으로 해당없었고.
  • [3] 헌법처럼 1948년 제정된 것으로 아는 사람들도 있다.
  • [4] 객관적 측면보다 사회방위, 예방의 측면을 더 부각한, 그러나 까딱하면 나찌시대의 그것이 될 수 있는
  • [5] 제정논의와 작성을 한국전쟁중에 한 것을 생각하면 어찌보면 당연한 귀결